הולדה בעוולה

בשל כל האמור לעיל, הסוגיה של הולדה בעוולה נחשבת לסוגיה קשה וכואבת, הן מבחינה משפחתית, רפואית, משפטית וערכית-פילוסופית. זהו למעשה מצב שבו הורים של ילד שנולד תובעים את הצוות הרפואי שטיפל בהם, עובר ללידה, בשל עצם לידתו של תינוקם, וטוענים כי "טוב מותו מחייו" וכי "עדיף לו שלא נברא מאשר שנברא".
הולדה בעוולה - המצב המשפטי בישראל
פסיקת בית המשפט העליון
עילת התביעה של הולדה בעוולה פותחה לראשונה על ידי בית המשפט העליון בפסק הדין זייצוב הידוע (ע"א 518/82 זייצוב נ' כץ). בית המשפט קבע שם שייפסקו פיצויים להורים בעילה של הולדה בעוולה, על אף שההתרשלות של הצוות הרפואי לא גרמה למום עצמו, אלא ללידה עם המום. עוד נקבע בפסק הדין, בדעת רוב, כי אף לילד עצמו קיימת זכות לפיצוי בעילה של "חיים בעוולה".
פסק דין זייצוב פתח פתח לתביעות נזיקין של הורים, במצבים שבהם נמנע מהם מידע חיוני, או שסופק להם מידע חלקי או שגוי, בדבר מצבה של האישה ההרה או של העובר שברחמה. זאת, כאשר בעקבות המידע החלקי או השגוי נולד ילד, שלו היה מסופק המידע הנכון במלואו, היו בוחרים הוריו לבצע הפלה יזומה של ההריון, בשל אותו מום שממנו הוא סובל, ולא להביאו כלל לעולם.
בין שופטי בית המשפט העליון שדנו בעניין זייצוב נפלה מחלוקת בשאלה האם עילת התביעה קמה רק במקרים של מומים קשים ביותר, שבהתקיימם ניתן לומר שמוטב היה לילד לו לא היה בא לעולם כלל, או שניתן לתבוע פיצוי במסגרתה גם כשמדובר במומים יותר "נסבלים", המאפשרים חיים המלווים בסבל קל. בפועל, מספר המקרים מסוג זה שנדונו על ידי בתי המשפט השונים הוא מועט ביותר. אולם, יצוין כי בעבר נפסק על ידי בית המשפט העליון פיצוי לילדה שנולדה כשארבע אצבעות בכף ידה חסרות - מום שנכתב עליו בפסק הדין כי "קשה... לומר על ילד חסר כף יד (הסובל גם מבעיות נוספות) כי "לידתו בעוולה" וכי "טוב מותו מחייו".
בהמשך, 25 שנה לאחר שניתן פסק הדין בעניין זייצוב, קבע בית המשפט העליון (ע"א 1326/07 ליאור המר נ' פרופ' עמי עמית) כי לא תוכר עוד עילת תביעה עצמאית של ילד במסגרת חיים בעוולה. במקום זאת, הורחבה עילת התביעה של ההורים בגין הולדה בעוולה. העילה הורחבה באופן משמעותי, אשר מאפשר לפסוק פיצוי שנועד להיטיב ככל האפשר את חייו של הילד הסובל ממוגבלות. זאת, במטרה לכסות את הוצאות גידולו וכן את מרבית צרכיו הרפואיים, השיקומיים והסיעודיים, למשך כל ימי חייו.
 
דוגמאות למקרים של רשלנות רפואית אשר גרמה להולדה בעוולה

 
הוכחת הקשר הסיבתי בין העדר האבחון לבין הולדת התינוק בעל המום
לאחר שאותרה הרשלנות של הצוות הרפואי, נדרשים ההורים התובעים להוכיח גם קשר סיבתי בין אותה הרשלנות לבין הנזק שנגרם להם. ואולם, הוכחת הקשר הסיבתי בתביעות בעניין הולדה בעוולה נושאת אופי ייחודי.
ראשית, הקשר הסיבתי הנדרש אינו בין הרשלנות הרפואית לבין המום ממנו סובל הילד, אלא בין הרשלנות הרפואית לבין עצם לידתו.
שנית, נדרש בית המשפט לבחון האם המידע הרפואי המלא והנכון אודות מצבו של העובר היה עומד בפני הועדה להפסקת הריון, המאשרת הפלות במדינת ישראל - האם היתה הועדה מאשרת הפלה במקרה זה.
לבסוף, אם נקבע כי הועדה להפסקת הריון היתה מאשרת הפלה, נדרש בית המשפט גם לקבוע האם במצב שבו הצוות הרפואי לא היה מתרשל בטיפול וכל המידע הנכון היה עומד לרשותם של ההורים, היו הם עצמם פונים לועדה להפסקת הריון. מאחר שההחלטה על ביצוע הפלה אינה החלטה קלה ומערבת שיקולים רבים, בית המשפט נדרש במקרים כאלה להתחקות אחר הלך רוחם וחיבוטי נפשם של ההורים, כדי להכריע בסיטואציה קשה זו. בשל כך ועל מנת להקל על קבלת ההחלטה במקרים כאלה, קבע בית המשפט העליון חזקה (הניתנת לסתירה) שלפיה, אם ביצוע ההפלה היה מותר לפי המוסכמות החברתיות, כפי שהן באות לידי ביטוי בקריטריונים המנחים את הועדה להפסקת הריון, הרי שניתן להניח שגם ההורים היו מקבלים החלטה דומה ופונים לבקש היתר לביצוע הפלה.
 
ועדת מצא לעניין הולדה בעוולה
בשנת 2011 מונתה ועדה, בראשות המשנה בדימוס לנשיא בית המשפט העליון, השופט אליהו מצא, על מנת לגבש המלצות ביחס להסדר המשפטי הראוי במקרים של הולדה בעוולה כעילת תביעה נזיקית. בחודש מרץ 2012 פרסמה הועדה את המלצתה (אשר ניתנה בדעת רוב), שלפיה יש לבטל את ההכרה בעילת ההולדה בעוולה כעילת תביעה.
במקום עילת תביעה זו, הציעה הועדה לקבוע בחוק מנגנון לפיצוי, במקרים שבהם נולד ילד הסובל מנכות בשיעור של 20% ומעלה, וזאת ללא צורך בהוכחת התרשלות מצד הצוות הרפואי. כתוצאה מכך, סברה הועדה, ייווצר הסדר סוציאלי, אשר יעניק פיצוי ביטוחי (בדומה לפיצוי שמעניק המוסד לביטוח לאומי לנפגעי עבודה) לכל ילד הסובל ממגבלה מולדת.
 
כיצד נקבע סכום הפיצוי?
החזר הוצאות
לפי פסיקת בית המשפט העליון, סכום הפיצוי להורים נקבע על סמך ההפרש שבין ההוצאות שהיו נגרמות להם בשל גידול ילד רגיל, לבין ההוצאות הנדרשות לשם גידול ילדם, הסובל ממום. כלומר, עד להגיעו לבגרות, ייפסקו להורים פיצויים בשל ההוצאות העודפות שנדרשו להוציא בלבד. לאחר הגיעו של הילד לבגרות, ההורים יקבלו פיצוי בשל הצורך להמשיך ולתמוך בו. זאת, משום שבניגוד לילד רגיל, ילד הסובל ממום לא מסוגל להשתכר למחייתו, או שהנכות ממנה הוא סובל גורעת מפוטנציאל ההשתכרות שלו.
בנוסף, ייפסקו להורים פיצויים עבור ראשי הנזק הרגילים, המקובלים בתביעות נזיקין, כגון הוצאות רפואיות של הילד, אל מעבר לסל הבריאות, הוצאות עבור עזרת הזולת, הוצאות בשל ניידות, הוצאות להתאמת דיור, הפסדי שכר, הוצאות חינוך וכדומה.
פיצויים בשל כאב וסבל
התפיסה של בית המשפט העליון במקרים כאלה היא כי הכאב והסבל (עוגמת הנפש) שחווים ההורים התובעים מתמשך לאורך כל תקופת חייהם - שבמהלכה הם נדרשים לתמוך בילדם, לסעוד אותו ולחוות עמו את כאביו וייסוריו, כתוצאה מהמום שממנו הוא סובל. מאחר שהכאב והסבל מדירים שינה מעיניהם וגורמים להם לחסרון כיס, נקבע שראש נזק זה מחייב פיצוי גבוה ומשמעותי.
פיצויים בשל פגיעה באוטונומיה
זכותו של הפרט לאוטונומיה, שהיא חלק מהזכות לכבוד האדם, נחשבת לזכות חשובה, לפי פסיקת בית המשפט העליון, והפגיעה בה מאפשרת לפרט הנפגע לתבוע פיצוי. המדובר בזכותו של כל אדם "להחליט על מעשיו ומאוויו בהתאם לבחירותיו, ולפעול בהתאם לבחירות אלה", זכותו של אדם "לכתוב את סיפור חייו". הפגיעה באוטונומיה הנובעת מהרשלנות הרפואית במקרה של הולדה בעוולה נובעת מהפגיעה בזכותה של האם-התובעת להחליט מה ייעשה עם גופה ועם העובר אשר צומח ברחמה וכן מהפגיעה בזכותם של ההורים להחליט האם ברצונם לגדל ילד הסובל ממום.
על מנת לקבוע את גובה הפיצוי בגין ראש נזק זה, לא ניתן לערוך חישוב אריתמטי פשוט יחסית, כפי שניתן לערוך במקרה של פיצוי עבור הוצאות שנגרמו להורים. לכן, קבע בית המשפט העליון, יש להעריך מה חשיבותו של המידע שלא נמסר להורים, אשר מנע מהם את האפשרות לקבל החלטה אודות ביצוע הפלה. ככל שהמידע החסר היה חשוב יותר והיה משפיע על ההחלטה בצורה משמעותית יותר - כך יגדל גובהו של הפיצוי בשל הפגיעה באוטונומיה.
 
ארע לי מקרה של הולדה בעוולה - מה עליי לעשות?
כאשר הורים חושדים כי בשל רשלנות מצד הצוות הרפואי שטיפל בהם, לא נמסר להם המידע המלא אודות ההריון שעברו, נמנעה מהם האפשרות להחליט על ביצוע הפלה ונולד להם ילד אשר סובל מנכות - מומלץ להם לפנות בהקדם לייעוץ משפטי מתאים. את הייעוץ יש לקבל מעורך דין המתמחה בטיפול בתביעות רשלנות רפואית ובפרט תביעות העוסקות בהולדה בעוולה.
כפי שהוסבר בהרחבה לעיל, ניתן לראות כי הטיפול בתביעות מסוג זה מורכב מאד. זאת, אף ביחס לתביעות רשלנות רפואית בתחומים אחרים. פנייה לייעוץ משפטי בשלב מוקדם ככל האפשר צפויה לסייע להורים לממש את מלוא זכותם לפיצוי - פיצוי שהם בוודאי זקוקים לו, לנוכח ההוצאות הנכבדות הנדרשות לשם גידולו של ילד הסובל ממום.